行刑反向衔接工作的调研和思考

理论研究会第二课题组

2021年修订的行政处罚法确立了双向移送的行刑衔接机制。在“两法衔接”的背景下，行刑之间的反向衔接作为行政执法与刑事司法衔接的关键一环，对于避免“不刑不罚”、消除责任盲区具有重要意义。然而，从司法实践情况来看，反向衔接良性循环尚未完全形成。为此，区人大课题组会同区检察院通过查阅资料、座谈交流、案例剖析等形式，对行刑反向衔接工作进行了专题调研。

一、问题的提出

行刑衔接，指行政执法与刑事司法之间的衔接,也简称为“两法”衔接，包括正向衔接与反向衔接两个相互独立又紧密关联的方面。1近年来，两法衔接理论研究成果颇为丰硕，行刑衔接的规范构建也成就斐然。22006年3月，最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部门、监察部联合引发《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》，就完善行政执法与刑事司法衔接工作机制提出了明确的要求。2023年7月，最高人民检察院印发《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》（以下简称《检行衔接意见》），明确由行政检察部门负责行刑反向衔接工作。在此情形下，行刑衔接理应成为检察机关与行政机关加强衔接配合、共同推进社会治理的重要机制。但区人大监察和司法委在监督执法和司法实践中发现，依然存在行政执法与刑事司法断裂甚至是脱节的现象，“有案不移、以罚代刑、有案难移”的顽疾并未得到根本性化解。

国家治理“两法衔接”至今已经三十余年，其治理路径、实施效果需要总结反思。3受刑事优先固有观念的影响，行政处罚的该当性长期以来被忽略。相比于两法衔接中的正向衔接，行刑反向衔接长期以来被置于辅助地位，其制度缺漏更为突出。质言之，双向衔接的移送箭头两边发展极不平衡。然而，随着轻罪时代的到来，检察机关不起诉案件日益增多。故此，如何完善检察环节的行刑反向衔接紧迫而重要。在现有制度框架下，反向衔接面临的阻力与困难远超正向衔接。4有鉴于此，我们致力于在厘清行刑反向衔接法律内涵的基础上，从实践层面把握当前反向衔接制度存在的问题与困境，既而提出相应的完善路径，旨在打通当前反向衔接制度堵点，更好落实行政处罚。

二、行刑反向衔接的法律内涵

纵观既有研究，大多仍然集中于行刑正向衔接而忽视“从刑到行”的反向衔接，更鲜有学者对行刑反向衔接的法律内涵给予明确界定。因此，行刑反向衔接制度的研究应以其法律内涵的廓清为起点。在汉语中，“衔接”一词包含相互连接之意。行政执法权和刑事司法权作为国家权力参与社会治理最主要的两种方式，其二者的衔接本就应该包括双向衔接，互相连通之意。 

图1行刑衔接中的正向衔接与反向衔接

我国《行政处罚法》第27条也规定：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”即行刑衔接包括由行向刑和由刑向行两层含义。最高人民检察院在《“十四五”时期检察工作发展规划》等文件中涉及“行刑衔接”时使用了“双向衔接”的表述，由单向衔接（行政执法向刑事司法单向移送）转为行政执法与刑事司法的双向衔接。结合上述规定，本文认为，“行刑反向衔接”特指在行政执法和刑事司法衔接的框架内，由刑事司法机关（主要是检察机关刑检部门）在决定对某案件不起诉后，依法将该案件移送至相应的行政执法机关，要求其对被不起诉人作出相应的行政处罚。简而言之，就是在检察机关在决定不起诉的情况下，将案件移送至相关行政机关进行行政处罚的过程。这一机制旨在确保刑事司法与行政执法的有效配合，对违法行为的全面惩处，避免因刑事追诉的终止而放纵行政违法行为，同时保护公民、法人和其他组织的合法权益。

作为行政权与司法权共同参与社会治理的一项重要制度，反向衔接有助于实现行政执法和刑事司法的无缝对接，提高社会治理的效率与公正性。根据上述对于反向衔接法律内涵的界定，本文认为反向衔接应当具有如下特征：第一，反向衔接适用于刑行交叉的案件，常见的包括补罚类、双罚类及关联类三类行刑交叉情形。其中，补罚类通常是由于犯罪情节轻微未被追究刑事责任（相对不起诉、法院判免刑的案件），但依据行政处罚法等需要给予行政处罚的；双罚类是指针对同一违法行为既需要追究刑事责任，又需要给予行政处罚的；而关联类是指追究刑事案件中承担刑事责任被告人本人其他关联违法行为、或者其他关联人员违法行为行政责任的。第二，反向衔接涉及的案件应处于刑事司法阶段，即反向衔接只包含“由刑到行”的移送，应与“由行到刑”的正向衔接进行甄别。第三，反向衔接是一种机制，在包含各要素之间结构关系的同时，也包含运行方式以及运行方法，既是静态的过程，也是一个动态的过程。

三、行刑反向衔接制度面临的现实困境

反向衔接概念的提出，使得司法机关不再只充当被动接收者的角色，其必要性和重要性不言而喻。但从司法实践来看，反向衔接机制的运作仍带有较大的随意性，因而对行刑反向衔接面临的现实困境进行检视紧迫而重要。

（一）法律制度供给不足

相较于正向衔接，行刑反向衔接概念的正式提出和确立略晚。从方向衔接的相关规定来看，2021年修订后的《行政处罚法》将行刑反向衔接的规定上升为国家法律，对行政机关和司法机关提出了明确的法律要求。《“行刑”衔接工作规定》《检行衔接意见》等也对检察机关与行政机关之间加强开展反向衔接作出明确部署。总体而言，现行法律法规以及相关的司法解释对“行刑”衔接机制虽有规定，但是多为原则性表述，缺少细化和具体的规定。这种笼统的表述方式虽然能够在一定程度上为行刑反向衔接的实际操作提供大致方向，但也使得具体执行过程中存在较大的解释空间与操作难度。哪些案件可以移送？什么情况下可以移送？移送的标准是什么？这些基本性问题均未在相应的法律法规中给予回应，因而难以保障行刑反向衔接能够在实践中得到有效落实。

实践中影响反向衔接成案率及检察意见处理率的因素主要有以下四个方面：一是缺乏办案流程相关规定，导致异地处罚难问题。一方面，拟被处罚人员为外地人员的处罚较难。刑事检察部门作出不起诉决定后，一般会在第一时间将不起诉决定书送达公安机关，对于此前办理保证金取保候审的，公安机关会在收到不起诉决定书后为被不起诉人办理退保，居住在外地的被不起诉人在办理退保后会很快离开当地。而刑事检察部门将行刑反向衔接案件移送行政检察部门的移送期限是3日，行政检察部门的审理期限是10个工作日，作出检察意见书后被不起诉人早已离开当地，这对行政主管机关的后续行政处罚十分不便，导致本地的行政机关不肯接收检察意见书，被不起诉人户籍地行政机关又不符合《行政处罚法》的规定。特别是需要作出拘留的案件，公安机关反映在退保后很难联系上违法行为人，表示难以作出处罚。另一方面，部分反向衔接案件在不起诉决定作出之后，仍需要行政机关就行政处罚事由继续取证复。对于居住外地的被不起诉人，行政机关调查核实、制作笔录、开展行政处罚有一定的困难。二是在刑事中已经适用过的从轻情节，是否还能在行政处罚中适用的问题。如果适用的话，是否涉及到对一次从轻情节进行两次评价的问题，目前反向衔接中尚无明确的规定。三是检察意见书制发标准没有统一规定，导致在实际办案过程中检察意见个案之间可能存在不均衡现象。比如《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》中规定了和解和赔偿的故意伤害原则上不发检察意见，但超市盗没有相关规定，所以导致了一些情节很轻微的超市盗案件，被不起诉人已经赔偿了超市10倍，且获得了谅解，但仍旧制发检察意见，导致被不起诉人还面临罚款和治安拘留，群众可感受的公平正义降低。四是行刑反向衔接中关联违法的处理问题。部分案件中存在行为人有多种违法行为，其中仅有部份未发行为达到刑事犯罪标准，其余违法行为与涉案的刑事犯罪无关，是否移送？并且涉案行为被不起诉，对不起诉事实外的关联违法行为是否同步移送？此种行政机关未处理的关联违法行为，检察机关是否应当督促行政机关处理？是以何种方式督促？是提出检察建议，还是启动行政违法行为监督，发出检察建议书，目前也无明确的规定。

为使行政执法与刑事司法的衔接更顺畅、更有效，需要制定统一的关于行政执法与刑事司法衔接工作法律规范，建议梳理整合已印发的规范性文件，推动行政执法与刑事司法衔接更高位阶的法律法规出台，形成完整的法律体系；及时清理与上位法相冲突的规范性文件，扫清行政执法与刑事司法衔接的实践障碍；吸纳实践中好的经验做法，以规范性文件的形式规定行刑衔接机制的具体内容。

（二）行刑“倒挂”驱使当事人优先选择接受刑罚

当一项违法行为因特定情形被决定不起诉，并从刑事责任降格为行政责任时，其背后的逻辑是寻求法律责任的合理分配与制裁的适当性。为体现罚过相当的原则，这种转化的结果通常会表现为案涉行为在行政处罚层面所承受的责任重于一般违法行为。这就可能导致在一些特殊领域，相较于刑事责任的制裁力度，部分违法行为可能在经济惩罚、人身自由限制等方面承受的行政责任更为沉重。另外，一些行政执法机关对于此类已经构成犯罪但未被提起公诉的案件，往往倾向于对其进行顶格处罚。以销售有毒有害食品为例，在法律责任追究上，刑事处罚以销售金额百分之五十为罚金起点，而行政处罚以十万元为罚款起点。因此，在实际操作中，一些案件可能会面临销售金额不大但被处以巨额行政罚款的情况。在此情形下，如若简单地以高档的行政处罚代替低档的刑事处罚，将导致出现行刑“倒挂”现象，影响到认罪认罚从宽制度适用和，降低当事人的对司法公正的信任感与获得感，甚至引发新的诉访问题。

结合实践办案，刑事案件作出不起诉决定后衔接行政处罚程序，可能存在行政处罚的力度某种程度上要高于刑事处罚的情形。其主要呈现在以下几个领城。一是电信网络诈骗犯罪领域。电信网络诈骗犯罪的不起诉案件中普遍涉案卡数较少、初犯偶犯，违法所得较少的情形，但根据不论是适用《反电信网络诈骗法》第四十四条，还是适用《网络安全法》第六十三条，都远高于《治安管理处罚法》第六十条的处罚。二是食品药品案件。在食品药品领域，根据现有《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国药品管理法》对涉案金额小、危害影响不大的案件，仍存在“天价罚单”情形。以危害药品管理罪为例，违法所得不足2000元的不起诉案件，在移送行政机关处理后，被不起诉人将受到数百万的处罚，存在明显过罚不当。

针对倒挂情形，检察机关是否需要移送处罚?检察机关制发检察意见能否建议行政机关从轻、减轻?如不采纳从轻、减轻意见造成过罚不当问题，能否以检察建议形式跟进监督?相关案件如果决定不移送处罚，则存在处罚不平衡问题，不起诉类案件违法成本大大降低;但一旦移送，则面临行政机关适用法律畸重的问题，特别是在药品的案件中，对整个营商环境会造成极大的打击，也容易引起涉检信访事件的发生。

（三）移送对象存在争议

刑事检察部门在作出不起诉决定后，应当对被不起诉人是否应给予行政处罚给出初步意见。在此基础上，移送对象应视为行政检察部门的重点审查内容。在司法实践中，行刑反向衔接的移送对象是仅限于被不起诉人，还是可以对涉案人员和行政行为全面审查存在争议。最高检出台的《关于推进行刑双向衔接和行政违法监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》仅规定对不起诉人需要给予行政处罚的情形，应由刑检部门提出意见移送行政检察部门审查后向行政机关提出检察意见。然而，对于证人、被害人等其他涉案人员存在的行政违法行为，如涉淫类犯罪案件中的嫖娼人员是否可以移送行政处罚存在争议。同时，对于起诉案件中发现需要给予被告人以外的其他涉案人员行政处罚的，是否可以移送并提出检察意见规定不明。《中共中央办公厅国务院办公厅关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》和最高检《关于推进行刑双向衔接和行政违法监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》中关于检察机关向行政执法机关移送行政违法线索的案件范围，均仅规定了不起诉案件。虽然缺少反向衔接的明确法律依据，但对照行政违法行为法律监督职责，上述情形均应纳入检察监督范畴。

由于存在行政机关“多龙治水”的现象，容易出现管辖交叉的情况，行政机关时常出现相互推诿的情况，导致办理确定行刑反向衔接案件时确定行政处罚机关困难。在一起涉及渣土运输串通投标案中，检察机关联系建委、市场监管局、市容局等多家单位，依然难以确立实施行政处罚的“有关主管机关”，请示上级院发现该类案件在全省内均存在难以确定进行处罚的行政机关。行政处罚门类众多，有的案件类型专业性较强，行政检察人员无法精准把握行政执法领域的全部专业业务知识，如无一套规范的规定来确定行政处罚机关，在实践中可能存在一部分反向衔接案件因无法确定应当管辖的行政机关而无法办理的情况。

（四）反向衔接信息共享及监督机制有待完善

当前，行政机关与司法机关间的协作配合机制尚不完善，仍然存在不少问题和困难，例如联席会议制度、案件咨询制度及信息共享机制较少启用。虽然前期检察机关与行政执法机关已经建立了“两法衔接”平台，但该平台更侧重于正向衔接，由于数据上传不及时，加之检察机关内设机构改革后牵头部门不明确，导致一段时间内被搁置，与目前双向衔接特别是反向衔接的要求还有较大差距。且由于行政执法部门移交的案件类型多样，作出不起诉决定后需要联系的部门根据案件类型的不同各有不同，常态化、系统化的行刑反向衔接机制的缺位也会导致部分案件不能顺利进行。

另外，行刑反向衔接的监督机制亟待完善和优化。一方面，当前机制对于反向衔接异地监督的有效性不足。当刑事案件和行政案件管辖地不同时，需要向异地行政主管机关制发检察意见，包括网络销售有毒有害食品、知识产权刑事案件集中管辖等情形，但异地送达及监督存在联系不对等、协调不顺畅问题，“发而不回”现象较为普遍。另一方面，在检察机关制发检察意见后，相应的跟踪监督机制也难以充分落实。由于缺少完善的线上信息互通机制，即便行政执法机关在收到检察意见书后没有启动或没有及时启动行政处罚程序，检察办案人员常常也无从得知，只能依靠检察办案人员主动联系相关的行政执法人员，无疑将增加对应的工作量。

结合实践办案行政部门未作出给予行政处罚检察意见的原因一般分为以下三种情况：一是检察意见落实督促缺位。检察意见发出后，缺乏行政机关与司法机关反向衔接的协作配合规定和机制，导致检察机关对检察意见的跟踪督促缺位，行政主管机关内部对不起诉案件的后续处罚也缺乏相应的规范机制，行政处罚答复“看情况”，尚未走上“应发尽发”“发出必复”的规范化之路。二是行政机关在后续处罚上存在畏难情绪。后续行政处罚涉及行政权与刑事司法权的权力边界、行政处罚与刑事处罚“一事不再罚”、行政处罚时效中断与延长等法理问题，受限于办案能力以及法制部门指导不足，相关行政机关对作出行政处罚存在一定畏难情绪。三是与行政部门衔接难度较大。实践中，行政机关与司法机关协作配合机制尚不完善，仍存在不少问题和困难，如联席会议制度、案件咨询制度及信息共享机制较少启用。行政执法部门移交的案件类型多样，作出不起诉决定后需要联系的部门根据案件类型的不同各有不同，未建立常态化、系统化的行刑反向衔接机制，配套制度措施不完善、证据标准和材料移送标准不明确，也会导致部分案件不能顺利推进。

四、优化完善行刑反向衔接制度的路径

（一）完善行刑反向衔接的法律规定

为使行政执法与刑事司法的衔接更加顺畅有效，我国反向衔接制度依靠的法律规范性文件位阶低的问题亟待解决。首先，可以在梳理整合已印发的规范性文件的基础上，制定统一的关于行政执法与刑事司法衔接工作法律规范，推动行政执法与刑事司法衔接更高位阶的法律法规出台，形成完整的法律体系。在制定这些法律法规时，可以吸收司法实践中较好的经验与做法，以规范性文件的形式作为补充规定在行刑衔接机制的具体内容中，例如，可以制定明确的案件移送标准，确保行政案件在符合条件的情况下能够顺利移送至刑事司法程序；也可以规定证据转换的具体规则，确保行政证据在刑事司法程序中能够被有效运用；当然也可以建立对当事人反悔的处理机制及衔接保障制度，保障反向衔接过程的公正与效率。另外，除了制定新的法律规范，还应当对现有的规范性文件进行全面审查，及时清理与上位法相冲突的规范性文件，扫清行政执法与刑事司法衔接的实践障碍。

（二）充分考虑应受行政处罚行为的定性和量罚问题

在对拟作出行政处罚的行为进行定性时，行政检察部门需要综合考虑行为的主客观因素是否符合某一法律条文的解释或定义。在量罚方面，检察机关应当恪守检察权边界，不替代行政机关专业判断和自由裁量。在检察意见书中，引用行政处罚的法律依据及提出检察意见的相关要求时，会面临着量罚情节的问题，检察机关对被不起诉人不应简单地强调从重处罚或以涉嫌犯罪一律顶格处罚，应综合考虑违法行为人的具体情节，依法审慎作出处罚。对于经济惩罚责任，建议刑法与行政法律法规修改时保持一致，最大限度减少“倒挂”现象。对于缓刑与行政拘留，可以探索在刑事案件认罪认罚具体环节，明确告知不起诉后要移送行政机关接受行政处罚以及相关后果，深刻阐明行政处罚与刑罚的区别，引导当事人理性对待，确保认罪认罚的自愿性和真实性，减少后续诉访。

（三）科学界定移送对象和范围

针对行政违法行为的监督处罚，应当制定规范性文件明确反向衔接移送对象不限于被不起诉人。在实际操作中，检察机关应当进行全面审查，当发现其他涉案人员涉嫌行政违法时，应当一并移送至相关行政机关并提出检察意见。另外，为了进一步提升行刑反向衔接的覆盖面和实效性，应当积极探索将反向衔接范围从不起诉案件拓展至全部刑事案件，即无论案件最终是否起诉，只要涉及行政违法行为，检察机关都应与行政机关进行紧密合作，确保违法行为得到及时、有效的处理。在推进反向衔接机制的过程中，市级层面的沟通协调同样至关重要。鉴于部分领域执法权的上收，基层检察院在制发《检察意见书》时可能会面临与上级部门不对等的问题。对此，可以探索由同级属地部门代收，市局统一处罚并向市级检察院反馈的机制，确保《检察意见书》的及时传递和处理，加强市级检察院与市级行政机关之间的沟通与协作，共同推动行刑反向衔接机制的有效衔接。

（四）激活“两法衔接”平台，大数据赋能反向衔接

行政执法与刑事司法分数不同执法范畴，为实现两者间的顺畅沟通与合作，构建高效且无障碍的网上信息共享平台，无疑是实现行政执法与刑事司法反向有效衔接的关键举措。5申言之，充分利用信息共享平台既能够节约移送成本，也有利于检察机关拓宽案件线索发现渠道，保证检察意见或检察建议的及时性、准确性和针对性。因此，在实践中，应当积极推进大数据赋能，为开展行刑反向衔接工作提供技术支撑。首先，要在科学评估现有“两法衔接”平台的基础上，对照双向衔接特别是反向衔接的工作要求，完善平台功能建设，链接现有办案系统，强化执法司法数据共享，建立便捷高效的案件移送、处理、反馈系统。其次，应当充分运用大数据法律监督思维，通过推进数字行政检察，建立反向衔接的法律监督模型。通过碰撞分析不起诉后需要给予行政处罚的刑事案件线索和既有的行政处罚信息数据，在发现有疏于行政处罚的案件线索时，要及时移送相关线索，及时督促有关行政执法机关依法履行法定职责。此外，应当完善考核机制，对行政执法人员、检察办案人员等设置相应的考核指标，激励工作人员积极使用信息共享与监督平台，消解“应移不移”“应管未管”等问题。人大及其专门委员会要加强对行政执法和刑事司法工作的日常监督，通过调研视察、执法检查、听取汇报等手段，促进反向衔接工作的进一步落实。

1参见李勇：《检察环节行刑反向衔接类型化规则建构》，载《中国检察官》2024年第5期，第51页。

2参见武晓雯：《行刑衔接机制的基本问题》，载《中外法学》2023年第3期，第64页。

3参见谢小剑：《行政犯“行刑衔接”困境破解：从分离式到联动式》，载《中国法学》2024年第2期，第228页。

4参见刘艺：《检察机关在行刑反向衔接监督机制中的作用与职责》，载《国家检察官学院学报》2024年第2期，第18页。

5参见王春丽，邓翡斐，沈梦昕：《“行刑“反向衔接的实践难点及对策思考》，载《上海公安学院学报》2024年第

2期，第79页。